六四/朱苏力：读劳伦斯·却伯的《美国宪法》/朱元璋百万子孙的可悲下场

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發佈時間： 5/17/2014 12:27:44 AM 被閲覽數： 129 次 來源： 邦泰

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     纽约 — 温斯顿·洛德，1985-1989在里根总统时期任美国驻中国大使，1993-1997年克林顿总统时期任美国国务院负责东亚事务的助理国务卿。

 

    洛德大使于1989年学运全面爆发之际离任，在任期间，他与夫人包柏漪同中国的改革人士、校园自由派学生领袖建立了密切关系，其对“六四”的看法与老布什政府的对华政策分歧很大。
    
    中国退休外交官曾著书称老布什和他的国家安全顾问斯考克罗夫特，对洛德邀请方励之夫妇出席老布什访华宴会、引发美中关系危机大为不满，导致其骤然离任。但洛德本人称其离任为既定计划。
    
    *当时的驻华大使与总统对“六四”立场分歧*
    
    不过十分明显的是，洛德对美国应如何应对“六四”镇压后中国的立场与老布什政府的政策鲜明对立。1989年4月回到美国后，洛德在当年秋天的外交季刊上撰长文阐述美国后“六四”对华政策，指“在中国应对‘六四’镇压和后续打压行动负责之人仍在位时，美国不能全面恢复与中国的关系。”他说“美国的政策应根据北京政权的行动而定。”为此，他拟出了北京要获美国积极回应所必须采取的步骤，其中包括：取消对北京和西藏的戒严；停止并平反对抗议者及其支持者的监禁、迫害和处决；结束反对外来思想的意识形态宣传；重新开放包括美国之音在内的外国媒体；恢复外国学生交换计划；恢复经济和政治改革的承诺；恢复符合国际标准的中外专业人士在中国的交流环境；美国在中国的存在与联系不会危及他们的中国朋友等。
    
    但届时已是一介平民的洛德可能并不知道就在他撰写该文的同时或之前，老布什总统已于6月21日密电北京，并于7月1日秘密派遣其国家安全顾问斯考克罗夫特将军前往中国，面见当时的最高领导人邓小平，表达美国希望与中国继续保持接触的愿望，并获邓小平首肯。斯考克罗夫特在接受美国之音采访时说，此行之所以要保密因为“我们刚刚对中国实施了制裁，美国全国上下对中国政府对学生的残酷镇压义愤填膺，如果让人知道美国派人前往中国那会在国会引起轩然大波。”斯考克罗夫特说，虽然此行没有具体成果，“但是我们向中国伸出手去，美中两国又能把手握在一起。”
    
    *“六四”后对华政策影响重大但未认真辩论*
    
    在中国暴力镇压“六四”抗议运动之后美国的对华政策影响了之后25年的美中关系。这一政策问题并没有像其他许多热门话题在美国政界、舆论界引起过认真的辩论，即便在中国成为世界第二大经济体、并可能很快超过美国，以及美国经济下滑、失业率居高不下、日益走下坡路的时候。
    
    1993年民主党的克林顿总统上台，他在竞选中称北京为屠夫。洛德于当年被任命为美国国务院负责东亚事务的助理国务卿，全面主导美国对华和东亚的外交事务。他在任期间美中处于后“六四”时期，美国国会每年根据中国的人权状况审议是否延长其贸易最惠国待遇，并每年在联合国人权委员会提出谴责中国人权的议案。但是，随着美中经贸关系的加深，以及中国追求加入世贸组织，克林顿政府在其第二任期内促国会通过了给予中国永久贸易最惠国待遇，终将中国的人权与贸易脱钩，而洛德也在1997年离开了国务院。
    
    2014年4月16日，现年77岁的温斯顿·洛德大使在纽约外交关系委员会接受了美国之音记者的专访，主题之一是“六四”25周年。以下是专访全文。
    
    问：25年前中国政府以武力镇压了天安门抗议运动，当时美国对中国采取了哪些制裁措施，这些措施25来有什么变化？
    
    洛德：我从1985年到1989年任美国驻华大使。因为一个完全的巧合，我就在抗议活动刚开始的时候离开了中国。我是4月22日离开的。这一天是胡耀邦追悼会召开的日子，他于4月15日去世。这也是北京主要抗议活动开始的第一天，北京有10万人上街。所以，几乎整个危机过程中我都不在那里，当然“六四”发生时我也不在那里。
    
    当然，不仅美国，全世界大部分国家的立即反应都是很愤怒的，因为当局实施的屠杀是不必要的。当中国的坦克和军队进入的时候，其实抗议活动基本上已经结束了，只剩下几千人了，那个时候，其实很容易用和平的方式加以解决。但是邓小平决定要予以反击。于是出现了残暴的镇压，对人权的残酷镇压，以及在之后数年内对民众的拘捕。所以，美国以实施对华制裁予以回应。不过许多制裁已经撤销，但最具象征性重要意义的禁止对华出售武器和军事系统的制裁仍然有效。美国停止了任何对华军售，欧洲也这样做了。我一直认为我们正确地维持着制裁，我们也让欧洲维持着他们的武器禁运。要重申的是，40年来，美国希望、我个人也希望与中国建立良好关系。但是，我们不能把武器卖给一个在缺乏任何透明度的情况下发展军事的国家，一个在自己的国家有着这么残暴人权纪录的国家。
    
    问：那么您能不能谈谈“六四”过去25年来美国的对华政策有了哪些变化？
    
    洛德：我认为很重要的是25年来我们一直记得并纪念这个日子。我们应该每年都纪念。当然，25是个重要数字应予强调。我想香港会有很大的抗议活动，我希望这里的活动也是很大的。我可能会到国会作证，纪念这一日子，我希望美国之音和其他人能使这一活动持续下去，因为我感到天安门广场的抗议活动将会作为最重要的日子之一载入当代中国史册。我们，包括我自己，当年都希望“六四”后中国会有更大自由，但是那是不成熟的。中国在一些领域有些松动，比如，你怎么上大学或学校，你可以找什么样的工作，到国外旅游，这些都是好的；但是另一方面，对表达、集会、宗教自由，对人权的控制却一直非常严厉，最近几年有所恶化，在现领导人领导之下则更加恶化，尤其是从北京主办奥运会以来，非常令人担忧。
    
    所以，要强调的是美中关系的复杂性。美中关系在过去25年来成长了，变得更重要和复杂了。与中国保持积极的关系十分重要，我们双方都不应陷入崛起大国与现有大国之间的冲突。这种冲突不是不可避免的。美中两国有着巨大的经济利益，我们在许多地区和全球冲突中分享利益，比如气候变化，在这些领域我们进行合作；如果没有美中合作这些领域的问题就很难解决。另一方面，中国在人权、台湾、西藏等问题上的立场仍使我们的关系受到限制。
    
    所以，过去25年我们的政策有了极大扩展，更为健康了，因为美国可以与中国合作的领域很多，超出了仅仅平衡苏联的程度，更多经济、文化、科学交流，以及在地区和全球问题上的合作。但是，同时也意味着有了更多互动。我们可以做的很多，因为中国有了巨大发展，他们应该为经济发展得到应有的赞誉。（关系）越是紧张，越是有困难，机会也越多。所以，这是更广泛、更复杂的关系。但我认为两国关系会保持这种状态，在可见未来中国不会成为我们的盟友，因为其人权状况和其他的不同点。另一方面，我们不必互相指责。中国不是苏联，它不侵略其它国家，尽管有时候它会施加其压力。所以，我认为我们对美中关系的困难和其重要性都不能有错觉。
    
    问：确实如您所说美中关系过去25里有了很大进展。但是，25年来中国政府对“六四”的政策似乎没有任何改变。我们看到那些“六四”受难者的家属，特别是“天安门母亲”，他们年年向政府递交请愿，要求了解真相和赔偿，25年来政府至今未予任何回应。而这个群体中的人却在逐渐逝去。与此同时，年轻人因为政府的对“六四”的屏蔽几乎不知道历史上曾发生过此事。你认为中国政府会在什么时候认识到必须解决这个问题，而且认为解决这个问题是一种有利于中国改革的步骤？
    
    洛德：你提出了很多问题，整个“六四”纪念日提出了很多问题。让我来说几点。首先，1989年的“六四”事件最让我印象深刻的是它的广度和范围。多数人说到“六四”想到的是北京的学生在抗议，但是事实是北京各阶层的人们都进行了抗议，不仅学生，学生领头，还有商人、农民、工人、党内人士、军人、记者，来自各阶层的人们，为和平改革、反对贪腐，为更自由表达而团结一致进行抗议。这是第一点。
    
    第二点，抗议示威不仅仅发生在北京，而是发生在全国各地。我估计有250到350个城镇发生了抗议示威。因此，人们必须明白，这不仅仅是一些理想型学生，这是中国人民要求更广泛表达的愿望。这一事件之重要不仅对中国而言，而且鼓励了东欧，以及其它地方，如蒙古。因为就在1989年之后，柏林墙倒了，苏联垮了。因此，争取民主和自由的声音在中国各地回荡。而且8周、10周到12周，北京的大街上完全是和平的，没有暴力，甚至没有盗窃，事实上比以往更安全了。这就是为什么人们极为愤怒的原因，因为当整个抗议示威已经和平撤离时军队还要进行镇压。
    
    你举的就是一个很好的例子，说明从那天晚上以来残酷的行为一直在延续，那些死难者的母亲仅仅希望了解到底发生了什么。政府实施了对人民的屠杀，却甚至不说明到底发生了什么事情，这是令人无法置信的残酷。这就如同枪毙人还要人付子弹费，我的意思是说这使事情变得更糟。这只是人们为了这一已经发生的事件继续在受折磨的一个例子。而且当局还歪曲历史书，使许多中国的年轻人要么不知道“六四”屠杀——顺便说明，这不是事件，这是屠杀，——完全不知道这件事，要么他们扭曲观点、听从政府版本，认为示威者都一批流氓，企图推翻政府。现在我认为这是中国历史上一个非常重要的日子。
    
    我会密切关注中国政府的官方口径，从那时到现在这一口径还没有改变过。即便现在这代领导人，他们与“六四”并没有关系，你或许认为他们会比较容易改变政府的结论。但“六四”还是相当敏感，他们不会改变。我认为，为了发展经济，获得真正的稳定，以及与美国更好的关系，并吸引台湾，中国假以时日，一定会变得更自由、更民主。当中产阶级正在成长的时候，除了普世价值，有许多理由证明为什么他们必须继续前进。他们改变对“六四”问题的结论是中国变得较少镇压性、更加自由的最好证明，这将是一个非常好的标记。
    
    我不认为这一天会很快到来，我认为他们在许多领域里人权在倒退，我们应该密切关注事态的发展。我不认为这一天会很快到来，我认为他们在许多领域里人权在倒退，我们应该密切关注事态的发展。非常令人忧虑的是他们把“六四”从历史书中抹去，就像他们对待文革、大跃进、大饥荒一样。讽刺的是，他们不断攻击日本在历史问题上的错误——日本有时候确实应该被批——但是，中国却把几十年的历史给抹去了，年轻人无法了解。我确实认为，现在中国有了社交媒体，我认为就连六四这样的问题也会被保留在人们的记忆中的。
    
    问：您和您夫人都曾对中国的民主运动给予很多支持，但是实际上这些年来海外的中国民主运动在很大程度上已经被边缘化了，你曾对此感到过失望吗？
    
    洛德：任何试图促进本国自由的海外运动都会面临困难。我当然不会批评海外运动。我认为有时候逃离中国进行抗议的人们中间会发生争论，在应该缓慢地改变还是激进地改变等策略上存在着分歧，这是不可避免的。冷战时期，逃离俄罗斯和东欧的人们，虽然他们在改变体制上观点一致，也要发生争吵。有时候是为了合法性问题，有时候是为了影响力问题。这样的事情还在发生，我不知道你能期望海外华人做什么。问题是中国利用其经济实力迫使其他国家政府不能对他们施压，确实如此，包括美国在内，尤其是欧洲和日本；不愿失去在中国商务机会的商人，甚至达赖喇嘛去访问的国家，都会遭到中国在经济上的报复。
    
    挪威自刘晓波获诺贝尔和平奖后就在遭受中国的折磨，虽然这个决定不是挪威政府而是诺贝尔奖委员会做出的。还有，不仅和平奖得主仍被监禁，连他可怜的妻子也被软禁，这凸显了中国制度的残酷性。难以令人置信！毫无疑问，对比天安门抗议活动时期，今天海外华人看上去是失去了某种重大影响力。但是，重要的是，他们在继续努力。他们提醒美国人正在发生什么。所以，我不批评他们。我认为他们面临巨大挑战。
    
    问：最后一个问题，您对25年前的“六四”事件印象最深的是什么？
    
    大家都对那位挡坦克的无名英雄印象深刻。这是一幅不可磨灭的图像。但是，我还是要重复我前面已经说过的，对我而言是那场抗议活动的广泛程度。来自各行各业的数百万人走上街头，持续了数星期，那不仅仅是学生。抗议活动遍及全国250到300个城镇，因此，它超越了仅仅是学生的诉求。那是对我印象最深的事情。
    
    来源：美国之音

朱苏力：读劳伦斯·却伯的《美国宪法》

[理论探讨]
1978 年哈佛法学院宪法讲座教授劳伦斯·却伯（LaurenceH.Tribe） 出版了他的宪法专著《美国宪法》，立刻获得了普遍的赞扬。1980 年该 书被评为“全国最出色的法学著作”而荣获三年一度的法学著作奖，此后成为当代美国各州、联邦以及外国法院最普遍引征的头号现代美国宪 法著作。十年后，却伯根据美国宪法的发展修改丰富了该书，出版了该 书的第二版，这一版比先前增加了近三分之一的篇幅。这部近2000页（中译估计有250万汉字）的巨著奠定了他作为当代美国宪法的最著名学者之一的地位。

　　 说起来，令以难以想象的是却伯教授与中国还有些历史联系。他本世纪三十年代出生于中国（按出生地主义他也可算是中国人！）的一个俄籍犹太人的家庭，5岁时 到了美国，16岁进入哈佛大学，后进入哈佛法学院并以优异成绩毕业（magnacum laude）。仅十年之后，就被美国时代周刊评为全美十名最优秀的法律教授之一。他1985年出版的《宪政的选择》“确定了他作为我们时代最领先的宪法思 想家”（评论者语）。他思路极其开阔（笔者曾读过他以爱因斯坦的相对论和海森伯格的测不准定理为理论指导的长篇美国宪法论文！）、文思如涌（至1987年 他已出版了十几本专著，近百篇论文。）、雄辩（作为倾向于自由派的学者，他曾多次在已趋向保守的联邦最高法院出庭辩论，获胜率竟高达70％以上；他多次就 联邦最高法院人选问题出席参议院的听证会，并且是最受学生欢迎的教授之一）。哈佛校园一度流传这样一个笑话：八十年代末期，却伯教授发现自己的办公室被人 安装了窃听器，不知何人所为（此乃实事，一般怀疑是联邦调查局所为，因却伯思想属自由派，以法律积极参与社会活动）；法学院的学生们开玩笑地说，这乃是却 伯自己所为，目的是为了记录自己的日常会话，防止思想遗失——由此可见其思想之丰富、并且在日常言谈中不断流露。

却伯教授的这部宪法著作是美国法学院的宪法教科书之一种。作为美国宪法教科书，是很难写成学术著作的。这是因为美国宪法和法律的传统与学术专著的要求之间 有难以两全的内在冲突。美国虽然有当今世界上最久远的成文宪法文件，但作为实际运作的美国宪法制度，却是由法官根据对宪法阐释而累积建立起来的。翻开美国 宪法，人们发现不了有关作为美国宪政制度的特点之一的司法审查的明确规定；又例如，尽管美国联邦政府颁布了大量管制经济的法律并有大量的管制经济的活动， 而宪法上并无明确的这种授权，有的只是在异国人看来含义不清的“管制州际贸易和涉外贸易”的权力。这些权力的行使以及支持这种权力行使的合法性的制度，是 历史形成的，“是一个非常连续的历史的构成；它是长期以来一系列并不完全一贯的妥协的产物；它反映的不是一种理想，而是反映出一套有时被强化、有时有冲突 的理想和观念”（页1）。因此，要了解美国宪法，仅研究美国宪法文件根本不行，而必须研读大量联邦最高法院的决定。因此，几乎——如果不是全部的话——所 有的美国宪法著作又同对是美国宪法史著作。

　　 然而，实在的历史并不是依照逻辑体系平滑展开的。历史有大量的断裂、错位、大量的断裂的连续和连续中的断裂；而大量的偶然事件，却又成为某种规则、某种制 度的种子。如果这样去记录、叙述美国宪法，宪法“就有从根本上成为奇闻逸事并支离破碎的危险”（页1），而不可能成为理论性著作。理论总是从特定角度对历 史上的事件的有选择记录、独具匠心的想象组合和某种清醒的和不清醒的有针对性的阐述。但这种理论化的历史是相当危险的，因为在一定意义上，选择的同时就是 排斥、就是否认、就是压制、就是要把丰富多样的实在和更丰富的实在的意蕴概括进一个有意无意预设的框架。正是在这个意义上，作为观念结果的理论，包括理论 化的历史，总是对桀骜惊不驯的实在历史的征服。理论化出现这种情况是不可避免的；为了积累传播知识，这甚至是必要的。然而以这种作法来教授和看待美国宪 法，也许理论上成功了，但它不仅有违历史，而且一进入司法实践和司法传统就会行不通。因此，一部好的同时有实践指导意义的美国宪法著作，必须在保持历史之 丰富性及历史解释的可能性之丰富性与理论的总体化倾向及要求之间保持一个必要的张力。

　　 却伯教授的这一专著比较成功地做到了这一点。也许这正是其获得普遍好评的原因之一。在这部著作中，他提出了美国宪法的七个基本理论模式来组织作为该书所讨 论的宪法原则、规则、理论和实践。他认为，“这七种模式代表了从18世纪至今美国法律中为宪法性论证和决定的主要选择”（页2）。这些模式是（1）权力分 离分割模式、（2）隐含受制政府模式、（3）预期确定模式、（4）政府运作恒常模式、（5）偏爱权利模式、（6）同等保护模式和（7）结构性正义模式。

　　 却伯教授认为这些模式“代表了大致相近的趋势、强调和方法，而不是精密的正式体系，提出的这些体系并非相互排斥的”；“任何特定时期的宪法话语都来自不止 一个模式所独有的观点和范畴。这些模式所反映的既不是完全清醒的思想格局，也不是完全不清醒的解说性结构；它们结合了这两种意识层次上的因素”（页2）。 他认为这些模式具有特别的历史根源，在法律和政治实践中有具体反映，而不完全是强加的思想构建。可以说这些模式是却伯教授在吃透了司法决定和律师论证后提 出来的。

　　 这七种模式是在历史过程中逐步显现出来的，但相互之间并没有一个有序的承续关系，它们同时隐含在宪法里，在一个历史时期里，有一个或几个模式同时起作用。 最早的、占主导地位的是为了制约权力而提出的分权模式。分权包括两大部分，在中央政府是横向的三权分立或分离；同时采用联邦制，中央和地方之间纵向的权力 分割。却伯教授认为尽管这一模式一直到今天持续有影响，但这个模式主要是在美国内战之前的年代扮演了深入广泛的角色。与模式（1）相伴的还有两个补充性的 模式（3）和（4）：预期确定模式以及政府行为恒常模式。这两个模式从不同的侧面要政府制度保持稳定和原则的普遍性，从而使人们得以恰当安排设计自己的活 动。却伯教授认为这两个模式源于权力分离分割的一些预设，但这两个模式从一开始就明显超出了制衡观念（页5）。

　　 却伯认为在20世纪三十年代之前与模式（1）、（3）、（4）相伴的还有模式（2）。这一模式基于一种形式主义的和本质主义的观点来看待联邦、州、地方政 府和个人的权利，认为这些权利是不变的，是由这些事物本身的性质所决定的。因此，这就隐含着一个有限政府的模式，有些事政府不应管，也不能管；越权就是违 宪。在内战前，个人权利主要由州和地方政府保护。因为这时的理论假设是地方政府与大众更接近，更好地表达了民众的声音。而内战之后，这一权力逐渐由联邦政 府承担。

　　 但如何划分政府的权限呢？特别是在现代社会，国家干预经济和社会生活不可避免。于是出现了社会与联邦司法之间的剧烈冲突。20世纪30年代的大萧条、新政 和这两者促成的智识运动，模式（2）最终衰落了，其中的制度界限与个人权利之间的特殊联系被切断了。经济的大变革以及伴随着的观念性革命摧毁了这样一种确 信，即财产权和契约权是普通法中显现出来的某些事物自然秩序的结构。人们逐渐认识到自由并不简单是盲目的社会力量和偶然的经济力量的合力，而是政府的积极 活动的作用。在这种社会大背景下，法官们再也不满足以界定政府机构的内在限制和内部界限来保护正义，他们在政府权力公正问题上耗费精力地寻求一种新理解。 却伯认为从1937年以来的这种追求，以及这种追求的成功和失败标志着现代宪法思想的历史。取而代之的，却伯教授认为，一方面是法学家仍然不时求助于干预 确定模式和政府行为恒常模式。另一方面是依据美国文化而提出一些偏好的权利，专断地将之确定为“免受除合理性得到最强有力（most compelling）证明之外的一切政府的涉入”的权利。这种模式（5）涉及到的有交流表达权、政治参与权、宗教自主权和个人隐私权。它并不寻求界定对 所有政府机构的权力的固有内在限制，而是规定有一些领域应当排除政府权力。另一个竞争性的模式是同等保护模式（模式（6））。这一模式要求司法确定一些应 当对所有人同等开放的社会和法律结构的根本方面，反对政府对所有应当同等对待的人们的基本权利持不同待遇标准。却伯教授认为在当代，美国宪法中出现了模式 （7），结构正义的模式。他认为这是由于社会的一般性变革，由于六十年代末期任命的一些最高法院法官对模式（5）和模式（6）的解决具体问题的方法有争 议。这一模式“完全由从模式（1）至模式（6）已有的观点构成，但在其有关政府决策制定的结构性关怀与有关个人和社区权利的实质性关怀的联结方式上仍然是 独特的”（页8）。

　　 通过对七个模式的分析，似乎令人无从下手的庞大的、不整齐的、甚至有内在矛盾的美国宪法实践、宪法历史和宪法理论有了一个比较完整的体系和形态；一个历史 的发展、演化、蜕变的体系；一个理论的结构体系；一个多种宪法观点共存、互补、联系的体系。也许，却伯教授的这部宪法著作之所以在诸多美国宪法著作中引人 注目就是因为他的这种结构方式完成了历史、理论与多元宪法理论的统一。

　　 却伯教授认为当代宪法的核心问题是要在限制政府权力和利用政府的权能两者之间保持必要的张力。如果说20世纪以前的宪法强调的是对政府权力的限制的话，那 么20世纪30年代以来人们已日益接受、并且事实上经常要求政府主动干预社会生活的许多方面。因此传统宪法中的权力分割分离和制约以限制政府的理想与要真 正实现自由政府必须干预而不是消极无为这种现代确信之间有不可避免的张力。由于美国传统宪法的文字限制，却伯教授认为，这后一种确信常常以特殊形式通过法 官对宪法的解释而体现出来，进入现代宪法的话语。例如，政府必须为表达自由的机会提供便利，这种观点是作为对政府限制言论和集会的禁止而出现的。又如，政 府至少必须保证人们某些最低限度的生计和住房，这一影响更加深远的观点穿着的语言外衣是禁止未正当化的政府歧视和程序不公的政府剥夺。而这种宪法观念的转 变从根本上看是社会转变（却伯认为这一转变在美国还没结束）的结果。

　　 另一个美国宪法的理论问题也许是美国所特有的问题，即在一个民主风行的时代，为什么要由不是选举产生的法官来决定政府行动是否合宪，而不是由大众选举产生 的国会来决定如何行为。但这实际上是一个普遍的宪法、法哲学和政治哲学的问题，也许是不可能发现答案的问题。这一问题的“最基本形式是，为什么一个合法性 基于被统治者同意的国家会选择以信奉一个原初协定——由人民制定的、对其后代有约束力、并且有意结构得难以改变——来构成其政治生活”（页10）。

　 却伯教授以一个行为科学的实验例子提出了宪法制度作用问题。他认为宪法制度的作用就是为了防止社会的短期波动而危及社会的长远和根本利益。他认为在传统的 社会中，宗教或其他社会深层的持久确信曾起到这一作用。而在一个现代的多利益主体多元社会中，“只有类似宪法的明确的协定才可能很好地服务于这些目的” （页11）。为了使社会不受一时的压力的影响，也许必须建立强制执行宪法协定的机制；“为获得以后的、更大量的利益，有效的设置一定要包括（1）或者可以 防止当有近期小利时偏好发生变化，（2）或者保持主体不随变化而行动的措施”（页11）。美国宪法和依据宪法建立起来的司法审查制度就是这一机制的作用。

　　 但这答案并没有结束问题，因为法官自己也许会越出宪法委托给他们的权威领域，并因此为个人冲动服务而不是为宪法服务。对于这种危险，传统的问答是，由于司 法部门“为严格的规则和前例所约束”，由于“对剑（行政执法部门）和钱包（立法拨款部门）都［缺乏最终］影响”，联邦司法部门“也许真可以说是既无强力也 无意志而只有判断”，并因此也许可以期望它一直是“最不危险的”部门（页12）。但这个回答是无力的，它没有回答司法的合法性和合理性的问题——尤其在一 个司法失去神圣的光环之后的年代。
却伯对美国司法部门的特殊作用提出了一种广泛的功能主义解释。

他认为以民主的合法性而怀疑司法的合法性问题低估了在政治对话中严格的宪法话语和司法决定的位置。在司法中，法官、律师通过对宪法文本中有关权利责任的语 言措辞中的深刻差别进行辩论，这实际是在国民生活中进行说服教育，同时也是一种道德教育；其目的不在于为冲突各方寻求一个永久性的一致，而是寻求一个以司 法调整的无尽的斗争。他认为尽管其他部门也宣誓要维护宪法，但在这个由政府各部门参加的宪政话语中，司法部门有一种独特的权能来保持一种独特的许诺，司法 部门通过对有多种解释的宪法的研读而对政府权威作出解说并证明其正当。他认为只有一个没有日常政治责任、但又相应地有责任受职业同伴和警惕的普通批评者监 督的对话机构（即司法部门），才可以指望保持这样一个许诺。却伯教授又认为，尽管宪法应当强调司法部门的作用，但不应过多停留在对司法权能和合法性问题上 的讨论。因为美国“宪法不仅是对联邦法官的命令，而且是对美国的一切公共政权的命令”（页16）。因此，却伯教授在全书中，并没有将宪法问题约简为宪法的 机构问题，而是自始至终贯穿了对实质性问题的关注。“不可否认，对一个问题的答案如何很重要取决于由谁来回答问题，因此对机构的担扰不可避免地与一些实质 性担扰相关；但不能许可机构问题永久性地遮蔽了那伟大的真理，那就是，我们所解说的毕竟是一部宪法，而不只是宪法的司法处置”（页17）。

　　 上面是基于该书第一章对该书主题的一个概括，书中对美国宪法的具体细节大量的细致精到分析自然无法一一涉及。即使对其主题，本文也无法、或者不愿作一个真 正全面的批评。这是一部美国学者写的美国宪法专著，以一般的宪法理论或政治社会哲学理论加以批评，而缺乏对美国社会的透彻理解最多是隔靴搔痒，或攻其一点 不及其余。在下文中我想谈一谈阅读此书的两个问题。

　　 首先，有必要指出，这部著作只是对美国宪法的解说，是对美国宪法的一种解说。将之泛化为普遍的宪法理论或哲学，或者将之视为对美国宪法的唯一解说都将犯下 非背景化的错误。却伯教授在该书的第一版序言中就说到：美国宪法是明知不完整的、经常是故意不确定的（页vii）；而且全书的分析无一不是结合了对特定的 美国社会历史背景的思考。不仅如此，却伯教授本人的政治倾向和他写作该书时期的美国宪法的变动也必然对该书的表述和强调有影响。却伯是美国宪法学界倾向自 由派的学者；他写作再版该书期间，美国联邦最高法院出现了保守派法官占主导地位、从而对美国宪法作了一系列保守主义解释的局面；一些司法前例的效力被削 弱、甚至有可能被推翻。却伯教授对这种倾向明确提出了批评（第一版序）。因此，该书在一定意义上是为他的宪法观和对美国宪法的理解作全面解说和论证，为着 直接或间接地影响司法界。例如他强调宪法不仅是对法官的命令，而且是对立法和行政官员的命令。他直接指出如果联邦最高法院推翻关系重大的司法决定，立法官 员有权按照他们自己对宪法的理解而颁布新法律以维护被联邦最高法院所否定的宪法性权利。不了解并重视这一背景，就难以恰当把握却伯对美国宪法的解说和宪法 批评。

　　 应该指出，该著作的政治倾向性一点也不减少该书的学术价值。其实，所有认真的学术著作（这就排除了为商业利益或评定职称而草率拼凑的所谓学术著作）都具有 倾向性，都是有感而发、有感而作；不存在中立客观的、因而优越于他人、他人应当或必须接受的理论视角和学术结论。却伯自己也在书中指出这一点。宪法的解说 和批评都涉及到对价值的选择，涉及到在对立的观点中选择“站队”的问题。

　　 更重要的是这本书对于我——一个中国读者的启发。首先是宪法。宪法按其西方字面来说指的是国家的实在的根本制度。正是在这个意义上，亚里士多德才写了《雅 典政制》，考查了各城邦的宪法，而当时的希腊各城邦并没有成文宪法。亚氏只是描述了各城邦的实际政治运作的根本性规则。但是在17、18世纪法国启蒙思想 家影响下，近代宪法被文字化了，被仅仅视为是规定性的，甚至实践中被等同于现代民主制；由于对文字的迷信，人们似乎感到文字规定可以改变社会中政治的运 作。但历史已一次次证伪了这种宪法观。今天，世界绝大多数国家都有成文宪法，曾有美国学者研究发现从文字上看这些宪法实在是差别不大，而实际运作差别很 大。这种现象或者表明文字性宪法不可能有效表现，更谈不上有效制约社会的运行机制；或者表明应当修改我们对宪法的理解，应当把宪法理解为一个社会中实际政 制的描述。由于美国宪法和法律传统，美国学者对美国宪法的理解历来都具有这种具体性，而不只是阐述宪法的所谓“原理”和美国宪法文字本身。
　　 相比之下，中国的宪法研究过多地注意了规定性，而不注意对中国历史和现实的社会政制运作的概括和描述。依照这种观点，结论之一必然是中国历史上没有宪法。 的确，中国直到近代以前一直没有成文宪法，也没有与近现代西方相似的实际的宪法制度。但这种观点的最大误区是否认任何社会政治运作都具有制度性的因素，它 进而使我们不重视对中国历史和现实的政治运作的考查总结概括。同时，这种观点又是以西方宪法（甚至是以法国和美国宪法）为标准的产物：如果说我们历史上没 有与西方宪法类似的东西就没有宪法——宪法在此被神圣化了，宪法被等同于一种特定历史时期的西方的意识形态（17、18世纪的西方的政治国家话语）。却伯 的著作也许有助于我们打破这种由中国人制造的西方宪法中心的迷思。却伯的著作雄辩地也切实地展现了美国宪法的演化、发展及其内在模式的流变。今天的美国宪 法的确还是二百多年前的那部宪法，但却伯的分析却显示又不完全是、甚至完全不是那部宪法。却伯说宪法是一个无穷尽的、一个国家（Nation）的世代人都 参与对话的流动的话语。如果我们以一种现实主义的历史主义的态度来重新考查中国历史和现实，也许更有利于中国社会政治经济发展、改革和开放；也许我们可以 为人类提供一些有价值的经验和教训。却伯的著作还指出一点，不存在一种普遍有效和永恒有效的宪法制度模式（其他西方国家的历史似乎也说明了这一点，法国自 1789年革命以来宪法已换了多部，而英国从来就未曾有过一个确定的宪法文件），宪法模式是随着社会发展而发展的。如果我们以那种基础主义的哲学观看待宪 法，试图设计一个万古长新的制度，在这个后现代的社会中必定是一个失败。无疑，中国当前的改革要求政府转换职能，减少政府对社会特别是经济生活的干预。但 如果以为这就证实了18世纪西方的宪法观（有限政府、三权分立等）是永恒的真理，那就是一个历史的误会。如同却伯教授的细致分析所表明的：在现代社会，为 了社会的利益和保障个人权利，政府应当、同时也必须积极主动地干预社会。

　　 美国宪法毕竟持续了二百多年了，除了添加了26条修正案（而其中大约只有十几条意义特别重大），美国宪法文件没有变化；那么美国宪法又是如何得以演化流变 的呢？却伯教授的著作（当然还有其他人的关于美国宪法的著作也显示了这一点）表明了法官、律师对宪法文件的阐述性的适用是推动美国宪制适应美国社会变革的 动力。通过这些人的相互冲突性的合作（一个矛盾的表述！），一部明知含糊、故意不确定、甚至今天看来曾有过重大历史错误的（关于美国黑人不算完全的人的文 字仍然存在）美国宪法变成一个非常细致具体的可操作化的制度。只要粗略一翻，读者就可以感受到那些如此一般性的语言在这些法官律师的手下竟变得如此精致微 妙和具体，如此富有可塑性却又如此坚韧；因其可塑，所以美国宪法可以随美国社会发展而流变；因其坚韧，所以美国宪法又确实在规定限制了美国社会和政府。而 这一切又不是恣意的决断，而是有一定的合理性证明的（justification）。

　　 需要强调指出的是，这里并不是在赞美美国宪法制度本身，而只是在赞美美国法官和律师们的工作和技巧，赞美他们在传统中游刃有余、得心应手地维护了美国社会 制度。一部宪法之所以能保持这种张力，在我看来，主要不是宪法文字的功绩，而是实施者的功绩。这种宪法的实践传统是中国法律界非常缺乏的。在一定程度上， 中国的法学界和法律界把宪法只作为一种理论，而未能以自身的法律学识和法律技巧将之投入创造性的社会实践，因此我们的宪法理论缺乏活力。我们最多只是直接 粗糙地引述一些宪法条文，其中看不见知识、看不见语言和现实的丰富潜在性。而其原因，我并不如同一些学者那样将之归结为中国的政治意识形态，我更多地看到 的是我们法学界和法律界学术传统的欠缺，我们智识的开发不足。
　　 由于美国的普通法传统和中国的法律传统，多年来中国在翻译介绍美国法学著作时常常出现一个接收美学的问题，我们介绍的几乎全是不涉及或很少涉及美国司法判 决的学术著作（例如可称之为美国法学第一名著的霍姆斯的《普通法》至今没有一个中译本，甚至节译本也没有）。这有预期读者的问题，也有译者自己的一系列问 题。然而，对美国法律影响最大的可以说首先是法官的司法决定（其中绝大多数都可以称之为出色的甚至是第一流的法律论文），其次是从具体案件的分析下手的法 学著作。因此，如果要想真正了解美国法律，也许我们法学界和法学翻译界应当作一个知难而进的方向调整，把目光扎得更深一些。却伯教授的这部著作就是基于对 宪法性司法决定的分析而写出的著作。对中国读者来说，初读这部著作，也许与我们习惯的理论性宪法著作的概念相悖，会感到难以把握。但这也是我们拓展自己的 关于理论学术著作的视野和增长把握学术著作的能力和机会；是我们更切实而不是泛泛了解外国法所必需的。这也是我认为值得推荐却伯教授的这部著作的原因之 一。

     
     
    在“制度”决定之下，皇族们展开了激烈的生殖竞赛。到明朝末年，朱元璋的子孙已繁衍至100万人之多。作为大明王朝最大的既得利益集团，皇族确实是“最幸福”的群体。但李自成兵锋所至，朱姓王爷几乎没有人能活下来。明皇族两百多年的狂欢宴席，原来不是免费的……
    
    明皇族的人口爆炸
    
    大明弘治五年，山西巡抚杨澄筹向皇帝汇报了一个令人吃惊的消息：居住在山西的庆成王朱钟镒又一次刷新了朱元璋家族的生育纪录，截至这年8月，他已生育子女共94名。
    
    这确实也是明代中叶以来许多王府遇到的难题。庆成王的儿子们也大多继承了父亲出众的生殖能力，比如他的长子的儿女总量后来也达到了70人。庆成王在儿女数 创纪录的同时，孙子辈的人数已经达到了163人，曾孙辈更多达510人。就是说他的直系后代这一年已达767人，再加上众多的妻妾女眷，整个庆成王府中， “正牌主子”就1000多人。庆成王肯定无法认全记清所有家庭成员。除非给儿孙妻妾们编号统计，否则很难想像他如何管理这个庞大的王府。
    
    庆成王一府的人口增长，仅仅是明代皇族人口爆炸的一个缩影。朱元璋建国之初，分封子孙于各地，“初封亲郡王、将军才四十九位”。这些王爷好比种子，一二百 年过去后，在各地繁衍出的数量十分惊人：山西一省，洪武年间只有一位晋王，到了嘉靖年间，有封爵的皇室后代已增长到1851位。洪武年间河南本来也只有一 位周王，到了万历年间，已有了5000多个皇族后代……据明末徐光启的粗略推算，明宗室人数每30年左右即增加一倍。而当代人口史学者推算的结果是，明代 皇族人口增长率是全国平均人口增长率的10倍。到明朝末年，朱元璋的子孙已繁衍至近百万人之多。
    
    朱元璋种下的恶果
    
    人口如此急遽膨胀，是由于背后强大的制度驱动。
    
    朱元璋在历史上留下的形象至为冷酷。他对百姓、对大臣、对故交、对妻妾，都冷血无情。唯有在自己的子孙面前，他却满面慈祥，温柔体贴得无以复加。为了确保子孙们生活幸福，他绞尽了脑汁。
    
    朱元璋给大明王朝的官员们制定了中国历史上最低的工资标准，给自己儿孙们制定的俸禄标准却唯恐不厚：皇子封为亲王后年俸万石，是最高官员的近七倍，还不包 括大量的土地等其他各种赏赐。为了让后代们充分享受幸福，他规定皇族不必从事任何职业。每一个皇族后代，所有消费需要都由国家承担：10岁起开始领工资享 受俸禄，结婚时国家发放房屋、冠服、婚礼费用。死后还有一笔厚厚的丧葬费。
    
    朱元璋的皇族政策，只有一个漏洞，那就是他幻想着可以通过藩王掌握军队来捍卫朱家天下的安全，结果自永乐年间起，亲王引兵作乱不断。此状况导致明朝历代皇 帝不断致力弥补这个漏洞。皇帝们一方面保证皇族生活的穷奢极欲，另一方面则极力强化对皇族特别是藩王的控制。到明代中后期，这种控制达到了匪夷所思的程 度：为了怕王爷们联合地方势力作乱，后代皇帝规定，亲王们终生只能生活在王府里。
    
    最赚钱的行业都被皇族垄断
    
    多子多福，本来是中国人的不二信条。挥霍和生殖，又是朱元璋给自己子孙规定的光荣任务。所以，朱氏皇族生得理直气壮，生得光荣坦荡，生得痛快淋漓。然而， 对大明王朝的其他成员来说，皇室生育纪录的一次次刷新，可不只意味着为茶余饭后的八卦闲聊增添材料——它更意味着每个老百姓负担的一次次加重。
    
    王爷的增加，必然导致王府的增加和圈地的扩大。天下最好的土地越来越集中到皇族手中。明代中叶之后，全国人均土地不断下降，而同时，皇族占有土地却迅速扩 大。许多王府拥有的土地动辄万顷：景王、潞王在湖广等地庄田多达4万顷，福王庄田2万顷，桂王、惠王、瑞王的庄田各3万顷。吉王在长沙，有地七八十万亩， 长沙、善化两县田地的40%也归吉王所有。河南全省土地，居然有一半归各王府所有。
    
    皇族们的俸禄直接来自各地的财政收入，皇族人口的几何式增长，意味着财政支出几十倍、上百倍的增加。山西晋王府，明初只需年俸1万石，到了嘉靖年间，增长 到87万石。河南周王府，由1万石增长到69万石。湖广楚王府，由1万石增长到25万石……国家财富分配中，权贵们的比重迅速扩大，而底层百姓的生存空间 不断被压缩。
    
    国家规定已经如此优厚，皇子龙孙们犹有不足。他们运用自己的特殊身份和影响力，把触角伸向一切有油水的领域，无利不取，无所不为。
    
    皇族往往与巨商相勾结，进行行业垄断。这些亲贵利用自己的关系，向朝廷要到特殊政策，转手批给商人，再从商人那里分得巨额利益。地方上所有最赚钱的行业， 都被其垄断。所有稀缺的自然资源，比如土地、山林和矿山，只要证明有利可图，皇族就会通过向皇帝乞请或者巧取豪夺的方式，抢占到自己手里。
    
    各地王爷经常向皇帝哭穷，索要各种特利。许多地方的收税权陆陆续续划归了各地王府：周王拥有开封的税课权，潞王占有河泊所26处，潞城县的商税被赐给了清源王，屯留县的则归辽山王所有。平遥王说自己家口太多，生活不宽裕，皇帝命令，把黎城县一年的商税划给他……
    
    通过种种巧取豪夺，皇族们山积了天下最多的财富。
    
    两百年的宴席原不是免费的
    
    可惜，天下没有不散的宴席。李自成、张献忠等明末 “七十二家”起义军纵横大地之后，朱元璋的子孙们突然发现，他们的宴席不仅仅是被打扰了一下，而是被宣告永远终结。更可怕的是，他们到这个时候才发现，这场两百年的宴席不是免费的，结账的时候到了。
    
    这些姓朱的亲王、郡王、将军们，是农民军最有兴趣的猎物。大大小小的农民军所过之处，皇族均在劫难逃。那些各地最壮丽的王府，在连绵全国的战争中，几乎无不灰飞烟灭。
    
    让我们先来看看皇族人口增长最快的山西。崇祯十七年(1644年)初攻克太原后，李自成军“捕晋宗室四百余人，送西安，悉杀之”。这四百余人都是晋王一系 的高级皇族。接着，因为“恐（中低层）宗人为变，闭门搜捕，得千余人，杀之海子堰，若歼羊豕”。经过这两次杀戮，山西晋王宗室中的主要人物被杀殆尽。崇祯 十七年三月，李自成军又攻取大同。6天之内，代王朱传齐以下的4000多名诸王宗室皆被杀。其他郡王也几乎没有幸免。姜瓖在启本中说：“云（今山西大同） 之宗姓，约计肆千余，闯贼盘踞六日，屠戮将尽……”综计以上数次，李自成军仅在山西一地，就杀掉朱姓子孙10000多人。
    
    山西一地仅是缩影。事实上，尽管李自成以“不嗜杀”闻名，但是他兵锋过处，那些朱姓王爷几乎没有活下来的。
    
    明皇族两百多年的为所欲为，积累了太多的民愤。他们已经完全站到了普通民众的对立面，不得不以自己这一代的鲜血和生命，为自己，也为以前数十代的“幸福生活”付账。
    
    据《同舟共进》